Geschäftsfähigkeit und Notar

Feststellung der Geschäftsfähigkeit / Testierfähigkeit durch einen Notar?

Irrtum

Es wird behauptet, ein Notar bescheinige demjenigen, der ein Testament aufsetzen lasse, dass er geschäfts- und testierfähig sei.1 Einer Anfechtung des Testaments aus diesem Grund werde damit von vornherein der Boden entzogen.2 Bei Vorsorgevollmachten habe sich der Notar zwingend von der Geschäftsfähigkeit des Vollmachtgebers zu überzeugen3, was Zweifel daran ausschließe. 4 Die Beurkundung schließe die Feststellung der Geschäftsfähigkeit ein. 5

Klarstellung

Nach § 11 Absatz 1 Satz 1 BeurkG soll der Notar die Beurkundung ablehnen, wenn einem der Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit fehlt. Bei Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit soll der Notar diese nach § 11 Absatz 1 Satz 2 BeurkG in der Niederschrift feststellen.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Notar die Geschäftsfähigkeit oder die Testierfähigkeit positiv feststellen kann. Hierzu fehlt ihm als einem medizinischen Laien bereits die erforderliche Sachkunde.6 Eine Letztentscheidungskompetenz steht dem Notar hinsichtlich der Frage der Geschäftsfähigkeit oder der Testierfähigkeit nicht zu.7

Das Gesetz geht allerdings davon aus, dass die Geschäftsunfähigkeit bzw. die Testierunfähigkeit ein Ausnahmefall ist.8 Deshalb muss derjenige die Geschäftsunfähigkeit oder Testierunfähigkeit darlegen und beweisen, der sich darauf beruft.9 Dies kann nach dem Tod sehr wohl noch geleistet werden, indem Zeugen benannt und ein Sachverständigengutachten erstellt werden. Die Krankenakte beim Hausarzt kann wertvolle Hinweise liefern. Der Arzt kann sich im Zweifel nicht auf sein Schweigerecht berufen, weil der Erblasser ein mutmaßliches Interesse an der Klärung seiner Geschäftsfähigkeit oder Testierfähigkeit hatte.

Der Notar trifft seine Feststellungen nicht als Sachverständiger, sondern als Zeuge des Geschehens.10 Die vom Notar festgestellten Tatsachen können neben anderen Beweismitteln als Grundlage für die Arbeit eines Sachverständigen dienen. Dies setzt allerdings voraus, dass der Notar konkrete Tatsachen zur Geschäftsfähigkeit oder Testierfähigkeit in der Urkunde niederlegt11 oder sich später daran (als Zeuge) erinnert. Beides findet man in der Praxis regelmäßig nicht vor. Vor diesem Hintergrund verwundert es insbesondere, dass Notare in der Regel mit einer Floskel die Geschäftsfähigkeit oder Testierfähigkeit behaupten, anstatt die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen (Räumlich-zeitliche Orientierung, Gedächtnisleistung, etc.) in der Urkunde niederzulegen.
1 LVZ, 4./5.10.2008, S. 10.
2 LVZ, 4./5.10.2008, S. 10.
3 Rudolf/Redig/Stehlin, Anwaltstaschenbuch Erbrecht, 2003, S. 610.
4 LVZ, 4./5.10.2008, S. 10.
5 Grote, ErbR 2011, 66 (69); Weirich, Erben und Vererben, Rn. 1574.
6 BayObLG, Beschluss vom 17.08.2004 - 1Z BR 053/04.
7 Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 75; Zimmermann, Vorsorgevollmacht, Betreuungsverfügung, Patientenverfügung für die Beratungspraxis, Rn. 42, Rn. 51.
8 §§ 104, 105, 106, 2, 2229 BGB.
9 OLG München, Beschluss vom 05.06.2009 - 33 Wx 278/07, 33 Wx 279/08 - FamRZ 2009, 2033; BGH, Urteil vom 20.06.1984 - IVa ZR 206/82.
10 Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, 2. Auflage, Rn. 74.
11 Cording, ZEV 2010, 23 (27).